הכלל בחוק העונשין המתוקן הוא כי כל עברה טעונה מחשבה פלילית, סעיף [1] לחוק קובע את כלל זה וכן את היוצאים מין הכלל בעניין דרישה זו.
דרישת מחשבה פלילית -"אדם מבצע עבירה רק אם עשאה במחשבה פלילית זולת אם..."
המחשבה הפלילית למעשה מבטאת את היחס הנפשי של העושה ליסודותיה העובדתיים[2] של העברה. היסוד הנפשי כולל שני מישורים האחד הינו המישור הרצוני, והאחר הינו המישור ההכרתי המהווה בסיס לכל צורותיה של המחשבה הפלילית.
סעיף [3] לחוק דורש " מודעות לטיב המעשה, לקיום הנסיבות, ולאפשרות הגרימה לתוצאות המעשה, הנמנים עם פרטי העבירה ".
וכן מגדיר את הצורות השונות של המחשבה הפלילית וקובע כי המשותף לכל צורותיה הוא המישור ההכרתי הדורש מודעות כלפי קיום הנסיבות או לחלופין חשד באפשרות קיום הנסיבות והימנעות מבירורן . סמינריון
החוק אינו מגדיר בצורה מפורשת את מושג המודעות הנדרשת למחשבה הפלילית, גורם המעורר קשיים רבים בפרשנות החוק, וכן אינו יוצר הבדלים בין מצבים שונים ביחס לדרישה זו כגון מצב של דרישה למודעות מלאה או דרישה למודעות חלקית אצל עובר העברה ביחס לנסיבותיה.
כמו כן לא קיימת כל הבחנה בין רוחב המודעות העוסק - במידת ההסתברות לקיומה של הנסיבה המודעת או של התרחשות התוצאה המודעת, לבין עומק המודעות המתייחס לרמת העיבוד של הנתונים המודעים תוך הפנמת משמעותם.
כל אשר מצוי בחוק הינו מכנה משותף ואחיד הנושא כותרת של מודעות שקיומו של תנאי זה מהווה למעשה תנאי לאשם בכל עברות המחשבה הפלילית לסוגיהן. סמינריונית
בנוסף לקושי הקיים בדבר דרישת המודעות שבסעיף 20[4] לחוק, אתמקד במחקרי בקושי נוסף הבא לידי ביטוי בסעיף 29[5] לחוק הקובע כי: " המשתתפים בביצוע עבירה תוך עשיית מעשים לביצועה,הם מבצעים בצוותא, ואין נפקה מינה אם כל המעשים נעשו ביחד, או אם נעשו מקצתם בידי אחד ומקצתם בידי אחר ".
למעשה הסעיף דורש בעיקר "עשית מעשים לביצועה" אך אינו מסביר מהי המשמעות של עשית מעשים, שהרי ידוע שישנם מצבים בהם "השותף לעברה" אינו נוקט כלל מעשים לביצועה פס"ד מטיאס[6] , ואף אינו יודע על דבר קיומה או לא יכול היה לצפות אותה עד להגעת שלב מתקדם כפי שבעניין אדרי[7], אך עדיין מהווה חלק מבצועה .
בסוגיות הללו אדון במחקרי ואעסוק בעיקר בשאלה מהי רמת המודעות הנדרשת לביצוע העברה?
מחשבה פלילית
לאחר תיקונו של חוק העונשין[8] הכלל הוא שכל עבירה טעונה מחשבה פלילית, דרישה זו מובאת בפנינו בסעיף 19 לחוק[9] " אדם מבצע עבירה רק אם עשאה במחשבה פלילית" סעיף זה בעצם קובע גם את הכלל הנדרש וגם את היוצאים מן הכלל בעניין זה.
דרישת המחשבה הפלילית היתה קיימת עוד לפני תיקון 39 אך אינה נאמרה בצורה מפורשת ומסודרת בחוק, אלא היתה קיימת בפסיקה וזאת בשל סיבות היסטוריות. הפסיקה[10] בעצם קבעה הנחה שלפיה בכדי שתתהווה עבירה, נדרשת תחילה מחשבה פלילית שתלווה את המעשה הפלילי, למעשה רק לאחר תיקון 39 המחוקק הציג את דרישת המחשבה הפלילית באופן מפורש ומוגדר בחוק[11] .
המחשבה הפלילית מתייחסת לכל אחד מפרטי העברה וזאת ע"פ הגדרת סעיף 18 לחוק [12] .
סעיף 20 לחוק[13] מגדיר מהי המחשבה הפלילית ואת צורותיה השונות וקובע שמחשבה פלילית היא " מודעותלטיב המעשה לקיום הנסיבות ולאפשרות הגרימה לתוצאות המעשה, הנמנים עם פרטי העבירה..." .
המודעות הנדרשת בחוק היא המכנה המשותף הקיים בכל צורות המחשבה הפלילית הן בעברות התנהגות הן בעבירות תוצאה והן בעבירות מטרה, וזאת לאור קביעתו של סעיף 19 רישא לחוק " אדם מבצע עבירה רק אם עשאה במחשבה פלילית".
מושג המחשבה הפלילית מהווה את בסיסה של התורה הסובייקטיבית[14] של עובר העבירה, והמקור של תורה זו הוא בתפיסה הקוגניטיבית המתארת טוב יותר את דרישת המודעות הנדרשת להטלת אחריות, וזאת בשל העובדה שמונח הקוגניטיביות הינו מונח מצומצם ומדויק יותר .
תפיסה זו משמשת נקודת מוצא בשיטת המשפט האנגלו-אמריקאי וגם בשיטה הנהוגה במדינת ישראל.
למעשה המחשבה הפלילית מבטאת[15] את היחס הנפשי של עושה העבירה כלפי כל יסודותיה העובדתיים של העבירה, וכן את ההתייחסות למישור ההכרתי והרצוני, וזאת גם ע"פ קביעת הפסיקה בפס"ד אשקר[16] לעניין ההחלטה להמית, הדורשת הן את המישור השכלי / הכרתי– חזות מראש של התוצאה, וכן את המישור הרגשי/ רצוני – הרצון בהתגשמות התוצאה.
חוק העונשין אינו מגדיר בצורה מפורשת את מושג המודעות והתייחסותו לדרישה זו, מעוררת קשיים רבים וזאת לאור העובדה שהחוק אינו יוצר הבדלים בין מצבים שונים כמו חלל תודעתי או מודעות מלאה, המתקיימים אצל העושה ביחס לנסיבות העברה.
בנוסף אין כל הבחנה בין "רוחב המודעות"[17] מידת ההסתברות של קיומה של הנסיבה המודעת או של התרחשות התוצאה המודעת, לבין "עומק המודעות" רמת העיבוד של הנתונים המודעים תוך הפנמת משמעותם.
כמו כן בחוק אין כל הבחנה בין רמת המודעות הנדרשת בדבר נסיבות[18] העברה וטיב ההתנהגות לבין רמת המודעות הנדרשת לגבי התרחשות התוצאה באם מדובר בעברות תוצאה.
למעשה ההבחנה היחידה בחוק הינה בסעיף 20 לחוק[19], שבו מבאת בפנינו חלוקה לרמות בדבר המחשבה הפלילית וזאת רק לעניין התוצאה, וחלוקה זו באה לידי ביטוי בכוונה -במטרה לגרום לאותן תוצאות או בפזיזות - המתחלקת לשני מצבים שהינם אדישות המובאת "ביחס של שוויון נפש לאפשרות גרימת התוצאה..." , ולקלות דעת המובאת "בנטילת סיכון בלתי סביר לאפשרות גרימת התוצאה ...".
חלוקה זו היא רק לעניין המישור הרצוני[20] שגם בו ישנו הבדל בין מצב הכוונה דהיינו רצון לגרימת התוצאה לבין מצב הפזיזות שבו עובר העבירה אדיש כלפי גרימת התוצאה, אך לעניין המישור ההכרתי המשותף לשתיהן, במחשבה הפלילית לגבי הנסיבות והמעשה לא מתקיימת כל חלוקה.
בדברי ההסבר להצעת[21] החוק מובהר כי אין מקום לחלוקה בין רמות שונות של מחשבה פלילית באשר לנסיבות, משום שהן מהוות מצב קיים ונתון ולכן לא מתקיים הצורך לדון בדבר היסח הרצוני כלפיהן, יחד אם זאת אציין שישנן גישות בתורת המשפט[22] אשר כן עורכות חלוקה זו גם לכשמדובר בעניין הנסיבות אך אין בכוונתי לעסוק בעובדה זו כאן, וזאת לאור המחלוקת השנויה בעניין זה .
לכאורה כל אשר מצוי בחוק לעניין המישור ההכרתי הינו מכנה משותף ואחיד הנושא כותרת[23] של "מודעות" שקיומו של תנאי זה מהווה למעשה תנאי לאשם בכל עברות המחשבה הפלילית לסוגיהן.
לעניות דעתי מושג המודעות המוצג בחוק, כחלק מדרישת המישור ההכרתי הינו מושג נוקשה שאינו מוגדר בצורה ברורה, מוסברת ומפורשת אלא מהווה מעין מושג בסיסי שאמור להיות מובן לדוברי השפה או לעוסקים בפרשנות החוק .
מושג זה בעצם אינו מגדיר מהו טיבה של המודעות הנדרשת, מהי הרמה הנחוצה לשם הטלת האחריות, אלא מהווה משמעות המומה שאינה ברורה ומוגדרת ולכן יש מקום להכיר ברמות שונות של מחשבה פלילית גם לגבי עניין הנסיבות בהתאם למישור ההכרתי.
למעשה ע"פ נקודת מוצא זו המחשבה הפלילית נבחנת בעיקר ע"פ היחס ההכרתי של עובר העבירה ולכן ישנו הצורך ביצירת מדרג של רמות שונות ביחס נפשי כלפי הנסיבות, וזאת בהתאם לאותו מישור הכרתי. יש מקום ליצור הבחנה ברורה בין מי שיודע בדבר קיומן של הנסיבות[24] שזו כשלעצמה מהווה רמת מודעות גבוהה של מחשבה פלילית, לבין מי שרק נוטל ביודעין סיכון שהנסיבות קיימות.
[1] סעיף 19, חוק העונשין התשל"ז – 1977.
[2] רות קנאי," האומנם תמיד דין אחד לחושד וליודע?", מחקרי משפט יב,433 (תשנ"ו).
[3] לעיל, ה"ש 1, סעיף 20.
[4] שם.
[5] שם, סעיף 26.
[6] ע"פ 3006/96 מטיאס נ' מ"י, תקדין עליון 97(3) 172 עמ' 12.
[7] עפ 82 / 303 כוכבה אדרי נ' מדינת ישראל לז (1) 309, עמ' 309.
[8] חוק העונשין התשל"ז – 1977.
[9] שם, סעיף 19.
[10] ע"פ 156/58 היועץ המשפטי נ' חכם, פ"ד יג 651.
[11] לעיל ה"ש 8, סעיף 19.
[12] שם, סעיף 18.
[13] שם, סעיף 20.
[14] יובל לוי, "היסוד הנפשי בעברה- גוונים במושג המחשבה הפלילית", ספר שמגר- מאמרים חלק ב', 5 (תשס"ג).
[15] רות קנאי, "האומנם תמיד דין אחד לחושד וליודע?", מחקרי משפט יב, 433 (תשנ"ו).
[16] ע"פ 511/91 אשקר נ' מ"י, פ"ד מו (2) 45, 49.
[17] יובל לוי, "היסוד הנפשי בעברה- גוונים במושג המחשבה הפלילית", ספר שמגר- מאמרים חלק ב', 6 (תשס"ג).
[18] לוי, ה"ש 17, שם.
[19] סעיף 20, חוק העונשין התשל"ז – 1977.
[20] רות קנאי," האומנם תמיד דין אחד לחושד וליודע?", מחקרי משפט יב, 434 (תשנ"ו).
[21] הצעת חוק העונשין (חלק מקדמי וחלק כללי), תשנ"ב-1992, ה"ח 2098 תשנ"ב, עמ' 115.
דברי ההסבר לסעיף 20 בעמ' 124.
[22] קנאי, לעיל ה"ש 20, שם.
[23] לוי, לעיל ה"ש 17, עמ' 6.
[24] רות קנאי, "האומנם תמיד דין אחד לחושד וליודע?", מחקרי משפט יב,435 (תשנ"ו).
